Do território do Estado

6 . DO TERRITÓRIO DO

ESTADO

1. Conceito de Território — 2. O

problema do mar territorial —

3. Os limites do mar territorial

brasileiro — 4. Subsolo e

plataforma continental: 4.1 A

ONU e a plataforma continental

— 4.2 O Brasil e a plataforma

continental — 5. O espaço

aéreo — 6. O espaço cósmico —

7. Exceções ao poder de

império do Estado — 8.

Concepção política do território

— 9. Concepção jurídica do

território: 9.1 A teoria do

território-patrimônio — 9.2 A

teoria do território-objeto — 9.3

A teoria do território-espaço —

9.4 A teoria do territóriocompetência

1. Conceito de território

Constituindo a base geográfica do poder, o

território do Estado é definido de maneira mais ou

menos uniforme pelos tratadistas. A matéria oferece,

conforme veremos, poucos pontos de controvérsia,

salvo aqueles ocorridos com mais freqüência no

domínio da fundamentação jurídica do vínculo do

Território com o Estado.

Definiu Pergolesi o território como “a parte do

globo terrestre na qual se acha efetivamente fixado o

elemento populacional, com exclusão da soberania

de qualquer outro Estado”.1 Alguns autores se têm

limitado todavia a dizer que o território é

simplesmente o espaço dentro do qual o Estado

exercita seu poder de império (soberania).

Tem-se verificado todavia dúvidas quando se

trata de indagar se o território é ou não elemento

constitutivo do Estado. Responde Donati negativamente.

Entende que o território deve ser

considerado como condição necessária mas exterior

ao Estado. Do mesmo modo os discípulos que o

seguem. Acham que se trata de um pressuposto e

que a todo indivíduo resulta indispensável uma

porção do solo onde pôr os pés. Esse solo porém não

constitui parte do ser humano e lhe é exterior,

embora imprescindível. Da mesma forma o território

em relação ao Estado.

Mas não faltam autores — e aliás em maior

número — que esposam a tese oposta, a saber, o

território “faz parte” do Estado, é elemento constitutivo

e essencial, e sem ele o Estado inexistiria. O território

estaria para o Estado assim como o corpo para a

pessoa humana. Criticando a posição de Donati, um

jurista italiano fez essa curiosa observação: suponhamos

que todos os habitantes do principado de

Liechtenstein emigrassem para o estrangeiro. Acaso

levariam eles consigo o Estado?2

A reflexão acerca da importância do território se

estende também à hipótese já formulada por alguns

juristas que procuram determinar se uma tribo nômade

poderia ou não constituir um Estado, faltando-lhe como

lhe falta aquela característica de fixação estável que

entra no conceito de território, conforme vimos.

A resposta de Anschuetz é afirmativa, desde

que cumpridas certas exigências. A primeira seria o

grupo nômade possuir a intenção de ter como seu o

território objeto de uma ocupação móvel e fugaz. A

segunda, a capacidade material de excluir pelo

emprego da força a presença de outras tribos nômades

no espaço geográfico reservado às incursões do grupo.

Atendidos esses requisitos, é Anschuetz de parecer que

a tribo nômade pode apresentar normalmente

características de ordenamento estatal.3

Indaga-se ainda se a ocupação bélica do

território provoca ou não a extinção imediata do

Estado. Se se trata de ocupação temporária, os juristas

se inclinam a responder negativamente, opinando que

só o tratado de paz decidirá da sorte do Estado, tanto

da sua conservação como da debellatio ou

desaparecimento total. É claro que a ocupação importa

numa sensível suspensão ou até mesmo ab-rogação da

maior parte das normas de direito político. A ordem

jurídica civil do Estado ocupado é talvez a que menos

restrições padece debaixo de um regime de ocupação,

salvo naturalmente aquelas impostas pelas

necessidades da potência ocupante.

São partes do território a terra firme, com as

águas aí compreendidas, o mar territorial, o subsolo e a

plataforma continental, bem como o espaço aéreo.

43

2. O problema do mar territorial*

* Ver, a respeito, nota da p. 130.

No domínio das relações internacionais figura

como um dos problemas mais delicados e complexos

a delimitação das águas territoriais ou seja o

chamado mar territorial, em virtude da revisão de

limites que numerosos Estados têm feito

recentemente, ampliando sua faixa sobre a qual

recai o poder de império do Estado. Até mesmo uma

doutrina já se estaria formando na América Latina

com que justificar a ampliação do mar territorial por

alguns países, aos quais o Brasil aderiu também em

1970, quando aumentou para 200 milhas o limite de

suas águas territoriais.

Compreende-se por mar territorial aquela

faixa variável de águas que banham as costas de um

Estado e sobre as quais exerce ele direitos de

soberania. Zona adjacente ou contígua ao território

continental do Estado, alcança uma certa distância

da costa, sujeita porém a variações impostas pelos

critérios nem sempre uniformes de estabelecimento

de seus limites, por parte dos diversos Estados.

A extensão ou largura do mar territorial,

segundo Monaco e Consacchi, se calcula a partir da

linha de baixa maré, acompanhando sempre a

sinuosidade da costa.4

Desde alguns séculos, as águas territoriais

despertaram a atenção dos juristas, que buscaram

fixá-las. Não chegaram contudo os Estados à adoção

de um critério único. Das doutrinas antigas a

primeira foi a do “limite visual” sem dúvida a mais

rudimentar e precária, porquanto estabelecia a

largura das águas territoriais em função do alcance

da vista.

Veio depois a chamada doutrina do critério

defensivo, explicada pelos brocardos latinos terrae

potestas finitur ubi finitur armorum vis (o poder de

terra acaba onde acaba o poder das armas) ou ub

vis, ibi ius (onde a força, aí o direito), resultando na

adoção do limite tradicional de três milhas, que um

costume internacional fez genericamente válido

durante vários séculos.

Ocorre porém que esse critério, sugerido pelo

alcance das peças de artilharia na época em que os

juristas da escola do direito natural o conceberam se

acha hoje ultrapassado em razão do excepcional

incremento da indústria bélica. De modo que se os

Estados fossem observá-lo na idade dos mísseis, ou

todos os oceanos seriam águas territoriais (um absurdo)

ou simplesmente já não existiriam tais águas.

Verifica-se ademais crise no limite de três milhas, que

se acentuou desde o término da Segunda Guerra

Mundial, tendo se agravado consideravelmente nos

últimos dez anos provocada sobretudo por motivo de

ordem econômica.

Todos os Estados têm atentado para os copiosos

recursos que as regiões marítimas contíguas oferecem

nos três reinos da natureza. A soberania sobre uma

faixa amplíssima de mar adjacente proporcionaria proteção

segura e eficaz aos interesses econômicos que o

Estado precisa de resguardar.

A relevância da tutela se faz mais significativa

ainda quando se trata de países subdesenvolvidos,

cujas costas desguarnecidas permanecem expostas à

presença de frotas pesqueiras de países estrangeiros

entregues a uma indesejável e até certo ponto

espoliativa exploração daqueles recursos. Em geral,

procedem de países desenvolvidos, ou seja,

economicamente poderosos.

A política latino-americana adotada já por nove

países — Chile, Peru, Equador, Argentina, Panamá,

Nicarágua, El Salvador, Uruguai e Brasil — que

ampliaram para 200 milhas o limite de seu mar

territorial, inspirou-se decerto no reconhecimento dessa

realidade. Pesaram também na adoção da medida

considerações da seguinte ordem: a) segurança nacional;

b) repressão ao contrabando; c) controle de

navegação para evitar a poluição das águas, etc.

Aliás aqueles países celebraram em maio de

1970, em Montevidéu, a Primeira Conferência Latino-

Americana sobre Direito Marítimo, ratificando nesse

ensejo o direito dos Estados de estender os limites do

mar territorial para 200 milhas. Subscreveram nesse

sentido um documento de justificação, assinalando em

primeiro lugar a importância dos recursos naturais da

zona marítima territorial para o desenvolvimento

econômico dos Estados ribeirinhos.

Formou-se por conseguinte na América Latina

44

sólida frente de inspiração nacionalista em defesa da

faixa de 200 milhas de soberania sobre o mar

territorial, em oposição aos Estados Unidos e à União

Soviética, que patrocinam um acordo internacional

para fixação dos limites daquele mar apenas em 12

milhas. A Declaração de Montevidéu conclui com

estas palavras: “Animados pelos resultados desta

reunião, os Estados signatários expressam seu

propósito de coordenar sua ação futura com a finalidade

de assegurar a defesa efetiva dos princípios

enunciados na presente declaração”.

A ampliação unilateral do mar territorial tem

provocado contudo dificuldades que não foram ainda

removidas. Apesar de que a Organização das Nações

Unidas tenha diligenciado para lograr acordo sobre o

emprego de critério que possa acomodar as diversas

posições antagônicas a questão permanece aberta.

Os Estados Unidos, a 25 de fevereiro de 1970, emitiram

nota de apoio ao limite de 12 milhas,

ressalvando que enquanto esse limite não for fixado

“não são obrigados a reconhecer águas territoriais de

mais de 3 milhas”.

Da Conferência sobre o Direito do Mar,

celebrada em Genebra a 29 de abril de 1958, por

iniciativa daquela organização internacional, resultaram

quatro convenções sobre matéria distinta

porém correlata: a) mar territorial e zona contígua; b)

alto-mar; c) pesca e conservação dos recursos

biológicos do alto-mar; e d) plataforma continental.

Com respeito ao mar territorial ficou

assentado que a soberania do Estado se prolonga até

“uma zona de mar adjacente às suas costas, designada

sob o nome de mar territorial”. Não se fixou

todavia limite específico, deixando-se a critério de

cada Estado determinar a extensão do mar territorial

numa faixa variável de 3 a 12 milhas, mas que em

hipótese alguma deverá exceder a 12 milhas.

A Conferência de Genebra de 1964 reiterou

essa posição. O argumento contrário às 200 milhas

partia das grandes potências, nomeadamente dos

Estados Unidos e União Soviética. Entendiam que tal

limite atentava contra um princípio básico do Direito

Internacional — o da liberdade dos mares e uma vez

aplicado em alguns mares, como o Mediterrâneo,

excluiria a existência de águas internacionais,

suprimindo o conceito de alto-mar como espaço livre.

Quanto ao limite de 3 milhas, vem sendo o único

consagrado pelo Direito Internacional, a que nenhum

Estado oferece objeção. Mas tem sido alterado por

vários países, que manifestam tendência já irreprimível

para instituir faixa mais larga de mar territorial, em

alguns casos com descumprimento daquelas

recomendações do órgão internacional.

No presente, são apenas 32 os países que

continuam conservando o tradicional limite de 3

milhas, incluindo-se entre estes os Estados Unidos, a

Grã-Bretanha, o Japão, a Alemanha e Países Baixos.

Com limite de 6 milhas há 14 países, com o de 10

milhas 12 e com o de 12 milhas nada menos de 36.

O Peru e o Equador foram os primeiros Estados

da América Latina que dilataram para 200 milhas a

largura das águas territoriais. Disposição semelhante

adotaram-na outras repúblicas do hemisfério, entre as

quais Nicarágua, Panamá, Uruguai, Argentina e Brasil.

3. Os limites do mar territorial brasileiro*

* Ver, a respeito, nota da p. 130.

O Brasil consagra presentemente o limite de

200 milhas de mar territorial. Tomou essa posição

através de ato presidencial de 25 de março de 1970,

alterando o limite de 12 milhas, cuja vigência fora

inferior a um ano, porquanto fixado a 20 de abril de

1969. Antes, a 18 de novembro de 1966, verificava-se

nossa primeira mudança de limite de águas territoriais,

quando passamos das 3 milhas clássicas para 6 milhas.

Com a nova posição, o Brasil aderiu à política

de soberania marítima que já vinha sendo perfilhada

por outras nações do continente. Justificando a distinta

orientação, assinalou o Governo brasileiro que “além

do problema de ordem econômica, representado pela

necessidade de defesa do potencial biológico brasileiro,

foi dada especial ênfase ao aspecto político da

questão”.

O decreto que dispôs acerca do novo limite de

200 milhas ressalvou o direito de passagem inocente

para os navios de todas as nacionalidades. E foi

adiante, definindo a passagem inocente: “O simples

trânsito pelo mar territorial, sem o exercício de

quaisquer atividades estranhas à navegação e sem

45

outras paradas que não as incidentes à mesma

navegação”.

4. Subsolo e plataforma continental

A seguinte máxima latina de teor jurídico

exprime a exata concepção física do território: cuius

est solum eius est usque ad coelum et ad inferos ou

seja usque ad sidera e usque ad inferos. Incluem-se

aí portanto como parte do território o subsolo e o

espaço aéreo. Aliás a concepção política e jurídica do

território já o apresenta modernamente como um

espaço concebido de maneira geométrica em três

dimensões, sob a forma de um cone “cujo vértice se

acha no centro da terra e cujos limites percorrem os

confins do Estado, elevando-se daí para o infinito,

não se podendo precisar até que ponto se estenda o

interesse jurídico do Estado sobre a atmosfera e sem

que se possa admitir aí poder diverso daquele do

Estado”.5

Ainda com respeito às partes do território, a

plataforma continental tem sido desde as últimas

décadas reclamada por vários Estados como sendo

constitutiva do território do Estado. Recebeu por

igual a denominação de plataforma litorânea ou

“Continental Shelf”.

O uso oficial da expressão ocorreu em duas

célebres proclamações de Truman, a 28 de setembro

de 1945, quando o Presidente dos Estados Unidos

afirmou direitos sobre a plataforma continental para

fins específicos e limitados, considerando “os

recursos naturais do subsolo e do fundo do mar da

plataforma continental, abaixo do alto-mar próximo

às costas dos Estados Unidos como pertencentes a

estes e submetidos à sua jurisdição e controle”. As

ressalvas feitas ao exercício da soberania entendiam

com o reconhecimento do “caráter de alto-mar das

águas superjacentes à plataforma continental e o

direito à sua navegação, livre e desembaraçado”. As

duas proclamações versavam respectivamente sobre

zonas de conservação de pescaria e recursos

naturais da plataforma submarina. Na declaração

americana afirmava-se que “a plataforma continental

pode ser considerada como uma extensão da massa

terrestre do país ribeirinho e como formando parte

dela naturalmente”.

4.1 A ONU e a plataforma continental

A relevância que o assunto vem alcançando,

dado o vulto dos interesses políticos e econômicos

envolvidos, não podia deixar indiferente a essa matéria

a Organização das Nações Unidas.

Com efeito, já em julho de 1951 a Comissão de

Direito Internacional da ONU admitia a plataforma

continental “como sujeita ao controle e jurisdição do

Estado ribeirinho, mas somente para os fins de explorar

e aproveitar seus recursos naturais”. Uma posição pois

que se acercava bastante da doutrina americana da

plataforma continental, já enunciada por Truman, e que

aliás sob certo aspecto a reproduzia.

Em 1953, a mesma Comissão se ocupava

novamente do tema, definindo desta feita a plataforma

continental como “o leito do mar e o subsolo das

regiões submarinas contíguas às costas, mas situadas

fora da zona do mar territorial, até uma profundidade

de 200 metros”.

Nas reuniões celebradas em 1953, a Comissão

reiterou também o ponto de vista já firmado

anteriormente, explicitando então que “o Estado

ribeirinho exerce direitos sobre a plataforma

continental para os fins de exploração e

aproveitamento de seus recursos”.

Com a posição jurídica assumida pela ONU, o

organismo internacional deixou bem claro que os

poderes do Estado ribeirinho sobre a plataforma

continental importam numa jurisdição limitada, não

devendo de maneira alguma confundir-se com a

natureza e extensão dos poderes de soberania que

aquele Estado exerce quer sobre seu território

propriamente dito, quer sobre o mar territorial.

As águas que cobrem a plataforma continental

se sujeitam no entendimento da ONU ao regime de

alto-mar, resguardadas pelos princípios de liberdade e

inapropriabilidade dominantes na boa doutrina internacional.

4.2 O Brasil e a plataforma continental

46

Nossa posição em torno da matéria foi fixada

pelo Decreto n. 28.840, de 8 de novembro de 1950,

que declarou “integrada ao território nacional a

plataforma submarina na parte correspondente a

esse território”. A justificação do decreto se apoiava,

entre outros, nos seguintes argumentos:

a. “a plataforma continental é um verdadeiro

território submerso e constitui com as terras a que é

adjacente uma só unidade geográfica”;

b. a “possibilidade, cada vez maior, da

exploração ou do aproveitamento das riquezas aí

encontradas”;

c. o zelo “pela integridade nacional e pela

segurança interna do país”.

É óbvio que a recente medida do Governo

brasileiro ampliando para 200 milhas o mar territorial

trouxe considerável alento às pretensões do País

tocantes a sua plataforma continental, sobre a qual

já não recai uma jurisdição limitada mas poderes de

soberania, em toda a sua amplitude, numa

integração jurídica total do “território submerso”

correspondente à plataforma, dentro do limite das

200 milhas mencionadas. Afastamo-nos porém do

entendimento sobre a matéria, dominante na ONU,

tanto a respeito do mar territorial como da

plataforma continental. Seguimos porém uma

posição abraçada no continente por diversas

repúblicas irmãs conscientes da importância política

e econômica que tem para os destinos da

emancipação nacional o aproveitamento potencial

dos recursos eventuais existentes tanto nas águas

territoriais como no fundo do mar.

5. O espaço aéreo

O critério defensivo que inspirou a

delimitação do mar territorial nos limites usuais de 3

milhas — hoje em declínio — de certo modo também

por analogia se aplicou ao espaço aéreo, para efeito

de determinação dos limites dentro dos quais se

exerce incontrastavelmente a soberania do Estado.

Mediante um raciocínio negativo pode-se pelo

menos chegar a essa possível conclusão. Haja vista o

caso curioso da década de 60 quando os aviões U-2

norte-americanos sobrevoavam o espaço aéreo da

União Soviética em missões de espionagem, sem

provocar o protesto russo de violação do espaço aéreo

territorial, embora o Governo daquele Estado estivesse

perfeitamente informado do que se estava passando

com a intromissão estrangeira nos céus do país. Só

quando pôde com a artilharia anti-aérea abater o

aparelho pilotado por Power, a URSS deu o escândalo

internacional da violação do espaço aéreo, oferecendo

o protesto que politicamente torpedeou a reunião de

cúpula programada para Viena entre Kruschev e

Kennedy.

Como não existe uma altitude exata,

reconhecida internacionalmente e que possa responder

à questão de saber até onde vai a soberania territorial

sobre o espaço aéreo, é de presumir, ilustrado pelo

exemplo anterior, que os Estados viessem adotando

um critério análogo ao terrae potestas finitur ubi finitur

armorum vis. Já esse critério se tornou porém

incompatível com a época dos satélites e dos foguetes

que projetam artefatos a distâncias cósmicas em

disparos que podem conduzir a outros corpos celestes,

fazendo por conseqüência inviável todo sistema de

soberania calcado sobre o poder das armas. É legítimo

porém admitir, como alguns juristas o fazem, que “a

soberania do Estado sobre o espaço aéreo estende-se

em altitude até onde haja um interesse público que

possa reclamar a ação ou proteção do Estado”.6

A questão no entanto continua em debate, visto

que “nem os limites superiores do espaço aéreo, nem

os limites inferiores do espaço extra-atmosférico foram

objeto de uma definição geral”, conforme ressalta

Taubenfeld. Com efeito, opina este que a extensão da

soberania territorial se limita no espaço a

aproximadamente cem milhas “no máximo”.7

Com respeito ao espaço aéreo, distinguiu Huber

quatro camadas sobre a superfície da terra: a

troposfera (de 10 a 12 quilômetros de altitude), a

estratosfera (até cerca de 100 quilômetros) a ionosfera

(de 100 a cerca de 600 quilômetros) e a exosfera (zona,

segundo ele, de transição para o espaço cósmico, que

começa onde acaba a força de atração da Terra).8

Tem-se aí pelo menos um ensaio de delimitação

da altitude do espaço aéreo, que não deve ser

confundido com o espaço cósmico, a despeito da

imprecisão jurídica em estabelecer o exato ponto que

separa as duas modalidades de espaço.

47

A Convenção de Paris de 13 de outubro de

1919 acolheu o princípio da soberania completa e

exclusiva do Estado sobre o seu espaço aéreo, numa

época evidentemente em que o progresso

tecnológico não permitia ainda vislumbrar

possibilidades totais na exploração desse espaço,

descurando portanto a fixação dos limites de altitude

ao exercício da soberania territorial, bem como a

regulamentação jurídica da navegação extraatmosférica

ou astronáutica, em virtude

naturalmente do atraso dos fatos ainda reinantes em

relação a essa hipótese.

A Conferência de Chicago, celebrada a 7 de

dezembro de 1944, produziu regras fundamentais

observadas pela aviação civil internacional, tais

como as relativas à liberdade de vôo ou trânsito

inofensivo de aeronaves civis, pelo território de um

Estado, exceto o sobrevôo de áreas eventualmente

interditadas por motivos de segurança nacional ou

presença de instalações e fortificações militares.

6. O espaço cósmico

Tem sido apreciável nas últimas décadas o

empenho dos juristas em fundar um novo direito

acerca de cuja denominação não se põem eles todavia

de acordo: o chamado direito astronáutico,

interestelar, interplanetário, espacial ou cósmico.9

O princípio consagrado exclui a dominação do

espaço cósmico pela soberania estatal. Com essa

área acontece algo que lembra o entendimento

dominante acerca do alto-mar. Quer dos encontros

internacionais de juristas, quer das manifestações da

Assembléia-Geral da ONU e dos acordos celebrados

entre os Estado Unidos e a União Soviética resultou o

reconhecimento da inapropriabilidade do espaço

cósmico, bem como outros postulados do maior

interesse com que assegurar a presença livre de

todos os Estados na exploração espacial.

Em 1958, a Assembléia-Geral da ONU criou a

Comissão para o Uso Pacífico do Espaço Extraatmosférico,

datando daí a primeira intervenção

diplomática do organismo internacional no esforço

conjunto de regulamentação jurídica do cosmos.

Três anos depois, a 20 de dezembro de 1961,

a mesma Assembléia adotava a Resolução n. 1.721

sobre Cooperação Internacional Relativa à Utilização

Pacífica do Espaço Exterior, que proclamava: a) a

extensão ao espaço exterior e aos corpos celestes dos

princípios do Direito Internacional e da Carta das

Nações Unidas; b) o direito de todos os países de levar

a cabo explorações no espaço cósmico; e c) a

inapropriabilidade jurídica dos corpos celestes, não

podendo estes, por conseguinte, ficar debaixo da

soberania de nenhum país.

Em 1962, a Assembléia-Geral da ONU fez um

apelo a todos os Estados membros para que

envidassem esforços no sentido de uma codificação de

normas pertinentes ao espaço cósmico. No ano

seguinte, a 8 de junho de 1962, foi celebrado em Roma

o acordo entre a Academia de Ciências da URSS e a

Administração Nacional de Aeronáutica e Espaço dos

Estados Unidos, relativo à cooperação científica entre

as duas corporações para utilização pacífica do cosmo.

A 5 de agosto de 1963 celebrou-se o Tratado de

Moscou entre a União Soviética, os Estados Unidos e a

Inglaterra, inaugurando-se então um novo ramo do

direito positivo: o direito internacional espacial. Esse

Tratado proscreveu experiências com armas nucleares

na atmosfera, no espaço cósmico e debaixo dágua,

sendo de duração ilimitada. Subscreveram-no mais de

100 Estados, membros da ONU.

Finalmente, remonta a 1963 a “Declaração dos

princípios de base da atividade dos Estados para o

descobrimento e a utilização do espaço cósmico”,

adotada pela Assembléia-Geral da ONU. Trata-se da

Resolução n. 1.962 (XVIII) sobre o espaço extraatmosférico,

na qual se dispõe que “o espaço extraatmosférico,

compreendendo a lua e os demais corpos

celestes, não pode ser objeto de apropriação nacional

através de proclamação de soberania, utilização, ou

ocupação, nem por nenhum outro meio”.

Da mesma Resolução, aprovada por

unanimidade a 13 de dezembro de 1963, consta que

“as atividades dos Estados relativas à exploração e

utilização do espaço extra-atmosférico se efetuarão de

acordo com o Direito Internacional e a Carta das

Nações Unidas”.

De último, um novo tratado foi assinado, em

1967, com adesão de numerosos países membros da

ONU, interditando a colocação de armas de destruição

48

em massa numa órbita ao redor da Terra, bem como

a instalação de bases ou fortificações militares nos

corpos celestes.

Podemos, em suma, referir as seguintes

disposições como parte do direito cósmico positivo

que a ONU intenta estabelecer: a) extensão ao

domínio cósmico dos princípios e normas de direito

internacional gravados na Carta daquele organismo:

b) interdição de experiências nucleares no espaço

cósmico; c) proibição de envio ao cosmos de

artefatos portadores de cargas nucleares ou armas

de destruição em massa, e d) proibição de

propaganda de guerra no espaço cósmico.

7. Exceções ao poder de império do Estado

Admitem-se duas exceções ao poder de

império do Estado sobre o território: a

extraterritorialidade e a imunidade dos agentes

diplomáticos.

Segundo Ranelletti, a extraterritorialidade

significa o seguinte: “uma coisa que se encontra no

território de um Estado é de direito considerada

como se estivesse situada no território de outro

Estado”. Por exemplo: os navios de guerra. Ainda em

águas territoriais estrangeiras são eles considerados

parte do território nacional.

Em alto-mar ou no espaço aéreo livre os

navios e aviões de um país são tidos como partes de

seus territórios e sujeitos por conseguinte às leis

desse país, salvo se houver princípio de direito

internacional que os faça dependentes de uma lei

estrangeira (Pergolesi).

Tocante à imunidade, os agentes

diplomáticos, em termos de reciprocidade, se acham

isentos do poder de império do Estado onde quer que

venham ser acreditados. Essa imunidade, de caráter

pessoal, decorre da conveniência de afiançar ao

diplomata condições mínimas necessárias ao bom

desempenho de sua missão.

8. Concepção política do território

Quando se trata do exame político que a

realidade territorial oferece, os problemas que daí

decorrem giram ao redor de elementos pertinentes à

dimensão, à forma, relevo e limites do território, cuja

significação logo passa do âmbito geográfico para a

esfera política, mormente quando esses dados

importantíssimos se prendem ao fator humano, populacional,

exercendo sobre o poder, os destinos, a vida e o

desenvolvimento do Estado papel relevantíssimo, que

nem sempre há sido assinalado devidamente pelos

tratadistas usuais da matéria.

Estes, via de regra, com raras exceções,

descuram sempre o lado político e se forram ao debate

de suas implicações, fazendo por vezes remissão do

assunto à Geopolítica, em cujo âmbito caberia tal

estudo. Há também os que entendem que basta

confinar o território ao ângulo jurídico.

Poucos dedicam à matéria a atenção que lhe

concedeu merecidamente o conspícuo publicista

Hermann Heller na sua Teoria do Estado (Staatslehre),

onde se ocupou da importância básica que assumem

para a ação do Estado as condições geográficas. Caiu

Heller porém no erro oposto: cingiu-se apenas ao

momento político da influência do território, menosprezando

por sua vez a inquirição jurídica.

Na antigüidade filósofos da categoria de Platão

e Aristóteles pressentiram a extraordinária importância

dos efeitos da ambiência física sobre as instituições

políticas. Suas preocupações ainda vagas se repetem

subseqüentemente no começo dos tempos modernos

com Maquiavel, Bodin e Hume. Maquiavel, de modo

mais preciso, depois de cunhar em sua obra política a

expressão Estado, que a ciência consagrou, representa

no pensamento político a perfeita tomada de

consciência da passagem do antigo Estado-Cidade ao

Estado nacional.

Com este se alarga decisivamente a dimensão

do território, ganhando aí o Estado moderno um de

seus traços característicos. Foi contudo em Do Espírito

das Leis de Montesquieu que o pensamento moderno

de maneira mais coordenada refletiu sobre as relações

entre o meio físico e a natureza das instituições

políticas.

Herder e Hegel, do lado alemão não perderam

de vista essa ordem de problemas que decaiu de forma

considerável na segunda metade do século passado, só

se renovando de modo fecundo, este século, graças

49

aos reparos de Hatzel e Kjellen, compendiados hoje

num ramo inteiramente distinto de estudos sociais: a

Geopolítica.

9. Concepção jurídica do território

O primeiro tema que aqui se oferece é o de

saber se o território entra por elemento constitutivo

do Estado, como algo que lhe seja de todo indispensável

ou como elemento meramente condicionante

da existência do Estado.

Já Jellinek ressaltara que as definições de

Estado, de Bodin a Kant, não mencionavam sequer o

território. Deixara assim de prevalecer a concepção

medieva do Estado patrimonial, que cedia lugar à

concepção jus-naturalista do Estado produto da

razão, noção puramente abstrata.

Corre porém entre os tratadistas mais

modernos que escreveram desde o século XIX a

máxima de que “nenhum Estado há sem território” a

fim de significar com isso que todo Estado supõe

necessariamente área fixa de população sedentária.

Acham em sua maioria os publicistas que

devendo preencher os fins que lhe são atribuídos,

precisa o Estado daquela parte de espaço geográfico

que ordinariamente recebe a designação de

território, onde o grupo humano elege habitação fixa

e certa.

A população, privada dessa base física e

permanente que é o território, poderia constituir uma

horda de nômades, nunca, porém, uma comunidade

estatal.

Observa-se que a doutrina de mais peso se

inclina para a consideração do território como

elemento essencial ao conceito de Estado, a despeito

das teses contrárias propugnadas por Kelsen,

Heinrich e Smend, tidas já por inválidas.

As principais teorias que intentam determinar

a natureza jurídica do território são: a Teoria do

Território-Patrimônio, a Teoria do Território-Objeto, a

Teoria do Território-Espaço e a Teoria do Território-

Competência.

9.1 A teoria do território-patrimônio

Temos aqui a teoria mais antiga, de grande

voga na Idade Média, quando não se distinguia

nitidamente o direito público do direito privado e se

explicava a noção do território através do direito das

coisas, confundindo-se o território com a propriedade

ou com outros direitos reais.

Chegou essa teoria patrimonial até aos tempos

modernos e derivou precisamente da concepção que se

tinha do território como propriedade dos senhores

feudais e da concepção de seus habitantes como

coisas, servos hereditários da gleba, acessórios da

terra e do solo.

A Idade Média não separava as noções distintas

de imperium e de dominium, antes as punha num só

titular, na pessoa do senhor feudal. A distinção todavia

é antiga. Sêneca já a conhecera, segundo o apotegma

célebre de Grotius: Ad reges “potestas” omnium

pertinet, ad singulos “proprietas”.10

Cumpre portanto destacar, consoante assinala

Bluntschli, no direito de soberania do Estado sobre o

território, o imperium, como soberania territorial, do

dominium, como propriedade do Estado. Tem o

domínio, segundo esse autor, teor jusprivatista, ainda

que seja o Estado o sujeito jurídico, ao passo que o

imperium conserva caráter essencialmente político e

por sua natureza só pode competir ao Estado.11

A teoria medieva do território-patrimônio

ignorava o imperium e o dominium como conceitos

essencialmente desconformes, de efeitos jurídicos

dotados de eventual coincidência em pontos isolados,

mas provindo de fontes que todavia restam

inequivocamente autônomas.12

Naquela concepção era o poder do Estado sobre

o território da mesma natureza do direito do

proprietário sobre o imóvel. Daí os pactos, as

concessões, os litígios sucessórios em matéria

territorial, que avultam durante toda a Idade Média

como período de confusão entre o direito público e o

direito privado.

Até o começo do século XIX — nota Helfritz —

não se perguntava “a que Estado pertences tu”, senão

que se inquiria “de quem és súdito?”, do mesmo modo

que houve, segundo Bluntschli, considerável progresso

do pensamento político e não sinal de barbaria,

conforme pretendeu o jurista-filósofo alemão Stahl,

50

quando os franceses, reagindo contra a concepção

da França como patrimonium regis, mudaram no

calor da Revolução, o título dos reis franceses de Rei

de França para o de Rei dos Franceses.13

Em suma, a teoria medieva de cunho

patrimonial toma o território por objeto da

propriedade eminente dos senhores feudais e,

depois, como propriedade do Estado, comunicando

sua influência ao direito público alemão até ao século

XIX, quando nova teoria se forma, que representa já

para a época algum progresso no direito político: a

teoria do território-objeto. Esta todavia, consoante

veremos, jamais logrou desatar-se de todo dos

resquícios e sobrevivências da teoria patrimonial.

9.2 A teoria do território-objeto

Deparamo-nos a seguir com a teoria dos

juristas que vislumbram no território o objeto de um

direito das coisas público ou de um direito real de

caráter público. Segundo os adeptos dessa corrente

o direito do Estado sobre o seu território é direito

especial, eminente, soberano.

Toma-se o território como coisa — não do

ponto de vista do direito privado, qual se fazia na

antiga concepção puramente patrimonial — mas do

ponto de vista do direito público. Fala-se de um

direito do Estado sobre o território e por este se

entendem principalmente as terras, numa noção de

evidente estreiteza.

É o território posto na sua exterioridade,

sobretudo na sua acepção corporal, como coisa,

como objeto frente ao Estado, que seria o titular, a

pessoa do qual aquele estava desmembrado, mas a

cuja vontade ficava sujeito. O território estaria assim

para o Estado do mesmo modo que a coisa para o

proprietário, e a soberania territorial seria no direito

público aquilo que no direito civil é o direito de

propriedade.14

Toda essa concepção do território-objeto

significa o traslado para o direito público, por

analogia, de uma noção puramente jusprivatista, a

saber, a de dominium, o poder sobre coisas, sobre

algo que é próprio, que é pertinente a alguém, que

envolve exclusividade, ao contrário da de imperium

— poder sobre pessoas.

Na propriedade, fica a coisa substancialmente

submetida à vontade do proprietário, que sobre ela se

exerce através de três momentos essenciais: a) pela

exclusão dos demais ao gozo da coisa; b) pela

admissão do titular a esse gozo da coisa; e c) pela

segurança de que a fruição da coisa não será turbada

por terceiros.

Acolhida a teoria do território-objeto, teríamos

todas aquelas implicações que foram lucidamente

expostas por Fricker na sua crítica à posição teórica

assumida por Laband, bem fáceis aliás de resumir.

Considerando coisa o território do Estado, a

soberania territorial se decompõe em duas partes: uma

negativa, outra positiva. A parte positiva encerra a

competência do Estado de empregar as terras ou o

território para atender a fins estatais. A parte negativa,

também chamada face do direito internacional da

soberania estatal, importa na exclusão do poder de

qualquer outro Estado sobre o mesmo território.

Do ponto de vista do Direito Internacional —

assevera Laband — trata-se na verdade o território de

um Estado com respeito a outros Estados de modo

inteiramente equivalente à propriedade nas relações de

direito privado. Se nas relações dos Estados entre si a

soberania territorial, segundo Laband, tem caráter de

direito das coisas publicístico, a conseqüência que daí

decorre necessariamente é que na relação de direito

público o mesmo também se observa, isto é, cada

Estado tem sobre seu território um direito de

soberania. Esse poder jurídico exclusivo do Estado

sobre seu território vem a ser precisamente a base

daquele tratamento do território do Estado pelo Direito

Internacional. Tudo ocorre, conclui aquele jurista, como

na esfera do direito privado, relativamente à propriedade,

a qual significa um poder jurídico reconhecido sobre

determinada coisa e conseqüentemente um jus

excludendi alios.15

A doutrina do território-objeto, que empresta,

conforme vimos, caráter de direito das coisas às

relações do Estado com seu território, foi largamente

professada na Alemanha, com algumas modificações,

por Gerber, Laband, von Seydel, Bornhak, Ullmann e

Heilborn. Combateram-na tenazmente Radnitzky,

Haenel e Zorn, até ficar ultrapassada com o ensaio

monumental e polêmico de Carl Victor Fricker,

51

intitulado Território e Soberania Territorial (1901).

Fez essa doutrina adeptos entre autores

latinos e conta inumeráveis parciais entre os

internacionalistas não-alemães, conforme salientou

Jellinek, os quais se abraçam a rudimentos da antiga

teoria patrimonial para explicar certos aspectos do

direito internacional, como separação e perda de

territórios, anexações, servidões, ocupação, etc.16

9.3 A teoria do território-espaço

Das objeções suscitadas por Fricker à teoria

do território objeto resultou aplainado o terreno para

o advento da teoria mais em voga na moderna

ciência jurídica, que é inquestionavelmente a teoria

do território-espaço.

Com efeito, em 1901, vinha a lume na

Alemanha, de autoria daquele publicista de Leipzig,

dois ensaios que se tornaram clássicos na literatura

política deste século, intitulados respectivamente

Território e Soberania Territorial e Do Território do

Estado (este último escrito em 1868, mas estampado

pela primeira vez aquele ano), nos quais Fricker,

superando definitivamente a doutrina de Gerber e

Laband, mostrava que a soberania não se podia

exercer sobre coisas, mas sobre pessoas, e que “o

território não exprime um prolongamento do Estado,

senão um momento em sua essência”.17

Segundo essa doutrina, logo abraçada por G.

Meyer, Jellinek, Anschuetz, Otto Mayer, Stammler e

outros clássicos da literatura jurídica alemã, o

território do Estado nada mais significa que “a

extensão espacial da soberania do Estado”.

Consoante a teoria de Fricker a relação do Estado

com o território deixa de ser uma relação jurídica,

visto que não sendo o território objeto do Estado

como sujeito, não pode haver nenhum direito do

Estado sobre seu território. A essa conclusão de

Fricker, acrescentava-se outra de que o poder do

Estado não é poder sobre o território, mas poder no

território c qualquer modificação do território do

Estado implica a modificação mesma do Estado.18

Zitelmann, vindo depois de Fricker, cunhou

aquela expressão doravante consagrada, segundo a

qual o território é “o palco da soberania estatal”, o

âmbito espacial onde, ao lado da ação soberana, se

desenrolam também as atividades econômicas, sociais

e culturais do Estado.19

A doutrina alemã do século XX quase toda se

inclina para a concepção do território-espaço, que na

terminologia de seus autores conhece diversas

designações, sem que estas todavia impliquem

variações consideráveis de fundo. As fórmulas

empregadas, conforme assinala Marcel de la Bigne de

Villeneuve, compreendem nessa nova direção o

território, ora por limite material à ação efetiva do

Estado, ora por substrato da coletividade estatal, já

como zona geográfica que serve para designar e

circunscrever a população, já como aquela parte da

superfície do globo sobre a qual só o Estado tem o

direito de organizar e pôr em funcionamento os

diversos serviços públicos, ou então como palco do

poder público, ou ainda como perímetro no qual exerce

o Estado o direito de comandar pessoas.20

A doutrina do território-espaço, que derroga a

velha concepção de direito real de Gerber e Laband,

tampouco se embaraça com os óbices que poderiam

derivar da relação entre o ordenamento estatal e o

território na figura do estado federal, nem sequer com

os direitos reais que possui o Estado sobre certas

partes de seu território.

Como a autoridade do Estado com respeito ao

território é de teor pessoal, não havendo aqui que falar

de dominium, poder sobre coisas, senão de imperium,

poder sobre pessoas, o poder do Estado de obrigar as

pessoas no território se faz de maneira exclusiva, se se

trata de Estado soberano e unitário; ou, na hipótese

federativa, de Estado composto, em colaboração com o

Estado soberano, ao qual se acha sujeito o Estadomembro,

conforme adverte Jellinek.21

O poder que o Estado exerce sobre o território,

quando impõe limitações aos indivíduos com respeito

ao direito de propriedade do solo, quando expropria, ou

quando institui servidões de utilidade pública, não se

eleva jamais à categoria de um direito com existência

autônoma, um direito sobre o solo, um direito real, mas

se cinge, segundo a doutrina espacial, a um poder que

invariavelmente se refere a pessoas ou se aplica por

intermédio de pessoas como imperium, nunca como

dominium, sendo no pensamento daquele jurista

alemão a relação entre o Estado e o território, em

52

qualquer hipótese, relação de direito pessoal, jamais

relação de direito real.

Conseqüência clara que se depreende

ademais dessa moderna teoria germânica é a de que

o território, ao contrário do que sustenta ponderável

corrente de juristas franceses, ainda

contemporaneamente filiados na antiga doutrina de

Gerber e Laband (emprestam-lhe todavia coloração

institucional e falam perante a relação Estado e

território de um direito público real institucional),

longe de ser apenas aquela condição de existência

do Estado a que se reporta Carré de Malberg, é

efetivamente elemento essencial, constitutivo do

Estado, parte de seu ser e de sua pessoa, estando

para ele, se se permite a comparação

antropomórfica, assim como o corpo está para o

homem. De modo que toda ofensa ao território é

ofensa ao próprio Estado, como ficou claro nas lições

de Fricker e Jellinek a esse respeito. Vão tão longe

esses juristas em fazer do Estado um composto de

homens e território, ou em pôr o território como

parte constitutiva da personalidade mesma do

Estado, que em alguns tratadistas aparece aquela

teoria com a designação de teoria do territóriosujeito

em contraposição à antiga teoria do territórioobjeto.

Apesar de que Jellinek haja reputado a

relação jurídica entre o Estado e o território nos

termos da nova doutrina como das mais preciosas

conquistas do direito público, não faltaram do lado

francês e da corrente dos internacionalistas pesadas

objeções à teoria do território-espaço, territóriolimite

ou território-direito pessoal do Estado.

Dá Villeneuve a lembrar, entre outras, as

seguintes, de mais peso: como explicar o direito do

Estado de praticar certos atos, alguns até de suma

importância, fora de seu território propriamente dito,

tais por exemplo os que ocorrem em alto-mar, em

navios nacionais ou no estrangeiro, mediante

convenções com outros Estados?

Como justificar o poder de polícia ou a ação

dos tribunais instalados no território de potência

estrangeira, qual se verificava no caso dos países de

capitulação?

Como admitir com outro Estado a formação

de um condominium sobre determinada extensão

territorial, à maneira — haja vista — do que se passou

no Sudão Anglo-Egípcio?

Como aclarar a coexistência do poder espiritual

com o poder temporal na mesma área?

Como aceitar as cessões territoriais freqüentes

entre Estados, após as guerras ou por mais razões

eventuais?

Como conciliar a autoridade do Estado federal

coexistindo com a dos Estados federados no mesmo

perímetro?22 Resumidamente, são estes os principais

pontos que a crítica levantou para invalidar a doutrina

que se estende desde Fricker a Jellinek com o propósito

de caracterizar a uma nova luz a relação entre o Estado

e o território.

9.4 A teoria do território-competência

A teoria do território-espaço acabou por

desembocar na teoria do território-competência, obra

dos juristas austríacos da chamada Escola de Viena,

que passaram a ver no território simplesmente um

elemento determinante da validez da norma, sobretudo

um meio de localização da validez da regra jurídica.

A teoria do território-competência,

ardentemente patrocinada por Kelsen, chama logo a

atenção do estudioso, como adverte Giese, por admitir

de modo especial um conceito jurídico de competência

e de modo geral um conceito de validade do direito.23

Toda a porfia doutrinária do grupo vienense,

como ponderadamente assinala aquele autor, tem por

principal escopo arredar do campo teórico a “primitiva”

concepção científica, geográfica e naturalista do território,

tomando, em contrapartida, a soberania

territorial por dado primário e o território propriamente

dito por dado secundário.

Essa teoria se desdobra em duas acepções de

território. A primeira, mais restrita, faz do território a

esfera de competência local, a “diocese do poder

estatal”, segundo a linguagem de Radnitzky. A segunda

encara o território de maneira significativamente

ampla, nos termos análogos da teoria do territórioespaço,

a saber, como âmbito da validez da ordem

estatal, como delimitação espacial da validez das

normas jurídicas.24

Quando Giese coteja as duas teorias — a teoria

53

do espaço e a teoria da competência — chega ele à

plausível conclusão de que ambas se aproximam, de

que não é intransponível o fosso que as separa, pois

a única distinção essencial repousa na importância

porventura atribuída ao território e à soberania

territorial. Na teoria do território-espaço a importância

fundamental pertence ao território, ao passo que

na teoria do território-competência é de capital

relevância a soberania territorial.25

1. Ferruccio Pergolesi, Diritto Costituzionale, 15ª ed.,

v. 1, p. 94.

2. Pietro Virga, Diritto Costituzionale, 6ª ed., p. 57.

3. Gerhard Anschuetz, “Deutsches Staatsrecht”, in:

Holtzendorff & Kohler (ed.) Enzyklopaedie der

Rechtswissenschaft im systematischer Bearbeitung,

v. 4, p. 7.

4. Riccardo Monaco & Giorgio Cansacchi, Lo Stato e il

suo Ordinamento Giurídico, 7ª ed., p. 125.

5. E. Crosa, Diritto Costituzionale, 4ª ed., p. 174,

apud Pergolesi, ob. cit., p. 101.

6. Oreste Ranelletti, Istituzioni di Diritto Pubblico.

13ª ed., p. 28.

7. Howard J. Taubenfeld, “L’Espace Extra-

Atmosphérique: Evolucion du Droit International”,

Revue de la Commission Internationale de Juristes,

(4): 39, 1969.

8. Erich Huber, Recht und Weltraum, v. 77, caderno

1.

9. F. Pergolesi, ob. cit., p. 105. Dentre os primeiros

trabalhos de análise ao novo direito em língua

portuguesa são de ressaltar os de autoria do

professor Haroldo Valladão. Veja-se também o ensaio

de sistematização contido na monografia precursora

de C. A. Dunschee de Abranches, Espaço Exterior e

Responsabilidade Internacional.

10. Hugo Grotius, De Jure Belli ac Pacis, II, 3, § 4.

11. J. C. Bluntschli, Allgemeine Staatslehre, p. 280.

12. Poezl, In: Bluntschli Brater (ed.), Deutsches

Staats-Woerterbuch, v. 9, p. 723.

13. Hans Helfritz, Allgemeine Staatsrecht, 5ª ed. rev.

e aum., p. 108. e Bluntschli, Allgemeine Staatslehre,

6ª ed., p. 283.

14. Von Seydel, Bayerisches Staatsrecht, 2ª ed., v. I,

p. 334.

15. Laband, apud Fricker, Gebiet und Gebietshoheit,

p. 15.

16. Jellinek, G. Allgemeine Staatslehre, pp. 405-406.

17. Fricker, “Vom Staatsgebiet”, in: Gebiet und

Gebietshoheit, p. 107.

18. Idem, ibidem, pp. 111-112.

19. F. Giese, “Das Staatsgebiet”, in: Anschuetz &

Thoma (ed.) Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 1ª

ed., 1930, p. 225.

20. Marcel de la Bigne De Villeneuve, Traité Général de

l’État, p. 245.

21. G. Jellinek, apud M. de la Bigne De Villeneuve, ob.

cit., p. 245.

22. M. de la Bigne De Villeneuve, ob. cit., pp. 245-247.

23. Giese, ob. cit., p. 226.

24. Idem, ibidem, p. 226.

25. Idem, ibidem, p. 226.

Mar territorial: pela Lei n. 8.617, de 4.1.93, as águas

externas brasileiras compreendem três faixas distintas:

a) o mar territorial, que é a faixa de 12 milhas

marítimas medidas a partir da linha de baixa-mar do

litoral continental e insular brasileiro (art. 1º); b) a zona

contígua, compreendendo uma faixa que vai das 12 às

24 milhas marítimas, “a partir das linhas de base que

servem para medir a largura do mar territorial” (art.

4º); e c) a zona econômica exclusiva, que é a faixa que

se estende das 12 milhas do mar territorial até 200

milhas.

No mar territorial, ainda segundo a Lei n. 8.617, arts.

2°. e 3º, inclusive em seu leito, subsolo e espaço aéreo,

o Brasil exerce sua soberania, admitida a “passagem

inocente” de navios de qualquer nacionalidade — o que

se define como a passagem “contínua e rápida”, além

de “não prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança”

do País.

Na zona contígua o Brasil exerce fiscalização para

evitar infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros,

fiscais, de imigração ou sanitários, podendo mesmo

reprimir quaisquer dessas infrações, no seu território

ou no seu mar territorial.

Na zona econômica exclusiva o Brasil exerce “direitos

de soberania para fins de exploração e aproveitamento,

conservação e gestão de recursos naturais, vivos ou

não vivos, das águas sobrejacentes ao leito do mar, do

leito do mar e seu subsolo” (art. 6°). Os arts. 8° a 10

dessa Lei estabelecem normas sobre proteção,

investigação e preservação do meio marinho,

construção e operação de instalações e ilhas artificiais,

exercícios e manobras militares, navegação e sobrevôo

dessa zona do mar.