10
. A SEPARAÇÃO DE
PODERES
l. Origem histórica do princípio: soberania e
separação de poderes — 2. Os precursores da
separação de poderes — 3. A doutrina da separação
de poderes na obra de Montesquieu —
4. Os três
poderes: legislativo, executivo e judiciário —
5. As
técnicas de controle como corretivo para o rigor e
rigidez da separação de poderes —
6. Primado da
separação de poderes na doutrina constitucional do
liberalismo — 7. Em busca de um quarto poder: o
moderador — 8. Declínio e reavaliação do princípio
da separação de poderes.
1. Origem histórica do princípio: soberania e
separação de poderes
O princípio da
separação de poderes, tanto
quanto o da
soberania, demanda do cientista político
o indispensável
exame da ambiência histórica em
que se gerou,
fora da qual se faz de todo
incompreensível,
quer na idade em que se elevou à
altura de dogma
constitucional — o século XIX —,
quer nos dias
presentes, que testemunham já o
declínio da
influência auferida nas passadas quadras
do liberalismo.
Essa dimensão da
historicidade do princípio é
válida porque nos
ajuda a explicar sua aparição no
século XVIII e
seu ulterior desdobramento e
implantação nos
textos constitucionais de
inumeráveis
Estados do orbe político ocidental.
Com efeito,
observava-se em quase toda a
Europa
continental, sobretudo em França, a fadiga
resultante do
poder político excessivo da monarquia
absoluta, que
pesava sobre todas as camadas sociais
interpostas entre
o monarca e a massa de súditos.
Arrolavam essas
camadas em seus efetivos a
burguesia
comercial e industrial ascendente, a par da
nobreza, que por
seu turno se repartia entre nobres
submissos ao
trono e escassa minoria de fidalgos
inconformados com
a rigidez e os abusos do sistema
político vigente,
já inclinado ao exercício de práticas
semidespóticas.
O século XVII
servira de apogeu à
justificação,
propagação e consolidação da doutrina
da soberania.
Esta doutrina extraiu-se de uma imposição
casuísta do poder
— o poder do monarca,
gradativamente
edificado e ampliado e afirmado no
curso das
dissensões e antinomias medievas, como
absoluto e supremo,
quer do ponto de vista interno,
quer do ponto de
vista externo. Externamente,
fundava-se a
independência do Estado moderno,
favorecido pelos
antigos combates do Imperador
germânico com o
pontífice romano e internamente
erguia-se um
centro de autoridade incontrastável na
cabeça visível do
monarca de direito divino ou de
poderes
absolutos.
Com a soberania
se chegara pois à solução
política da
existência do Estado moderno, distinto do
antigo Estado
medievo.
A soberania de
início é a monarquia e a
monarquia o
Estado, a saber, uma certa massa de
poderes
concentrados, que não lograram todavia
inaugurar ainda a
fase de impessoalidade,
caracterizadora
do moderno poder político em suas
bases
institucionais. Tal fase só se vem a alcançar, na
parte continental
da Europa, com as doutrinas e as
revoluções donde
surge subseqüentemente o chamado
Estado de
direito. A soberania se faz dogma. A
autoridade do
monarca esplende. O Estado moderno se
converte em
realidade. Mas a sociedade se acha longe
de todo o
repouso. O poder absoluto unificara em
termos políticos
a nova sociedade, dando fulminante
réplica à antiga
dispersão medieva.
A ordem econômica
da burguesia se implanta
no Ocidente e os
reis conferem-lhe toda sorte de
proteção. O
mercantilismo como política econômica do
século corre
paralelo à idade de apogeu da monarquia
absoluta. Com a
prática mercantilista, os monarcas
fazem o primeiro
intervencionismo estatal dos tempos
modernos:
subsidiam empresas e companhias de
navegação,
fomentam o comércio e a indústria,
amparam a classe
empresarial, robustecem o
patronato,
conhecem o capital mas ignoram ainda o
trabalho, fazem a
legislação industrial do empresário
burguês, e nem de
leve suspeitam que o Estado contrai
ao mesmo passo a
suprema dívida de fazer um dia
também a legislação
social do proletariado que vai despontar,
ajudam enfim o
privilégio econômico da
burguesia a
crescer e prosperar, até aos dias em que
se volve ele,
arrogante, contra a decrepitude política da
73
velha realeza.
Isto se passará
no século XVIII. Do ponto de
vista interno, a
antiga doutrina da soberania, em
termos pessoais,
se converte num anacronismo. Por
que razões? Vamos
intentar explicá-las.
O poder soberano
do monarca se extraviara
dos fins
requeridos pelas necessidades sociais,
políticas e
econômicas correntes, com os quais
perdera toda a
identificação legitimativa. Mudaram
aqueles fins por
imperativo de necessidades novas e
todavia a
monarquia permanecera em seu caráter
habitual de poder
cerrado, poder pessoal, poder
absoluto da coroa
governante. Como tal, vai esse
poder pesar sobre
os súditos. Invalidado
historicamente,
serve tão-somente aos abusos
pessoais da
autoridade monolítica do rei.
A empresa
capitalista, com a burguesia
economicamente
vitoriosa, dispensava os reis,
nomeadamente os
monarcas da versão autocrática.
O rei era o
Estado. O Estado, intervencionista. O
intervencionismo
fora um bem e uma necessidade,
mas de súbito
aparecerá transfeito num fantasma
que o príncipe em
delírio de absolutismo poderia
improvisamente
soltar, enfreando o desenvolvimento
de uma economia
já consolidada, de um sistema,
como o da
economia capitalista, que, àquela altura,
antes de mais
nada demandava o máximo de
liberdade para
alcançar o máximo de expansão;
demandava
portanto menos o paternalismo de um
poder obseqüente
mas cioso de suas prerrogativas
de mando, do que
a garantia impessoal da lei, em
cuja formação
participasse ativa e criadoramente.
Todos os
pressupostos estavam formados
pois na ordem
social, política e econômica a fim de
mudar o eixo do
Estado moderno, da concepção
doravante
retrógrada de um rei que se confundia
com o Estado no
exercício do poder absoluto, para a
postulação de um
ordenamento político impessoal,
concebido segundo
as doutrinas de limitação do
poder, mediante
as formas liberais de contenção da
autoridade e as
garantias jurídicas da iniciativa
econômica.
2. Os precursores da separação de poderes
O princípio da
separação de poderes, de tanta
influência sobre
o moderno Estado de direito, embora
tenha tido sua
sistematização na obra de Montesquieu,
que o empregou
claramente como técnica de
salvaguarda da
liberdade, conheceu todavia
precursores, já
na antigüidade, já na Idade Média e
tempos modernos.
Distinguira
Aristóteles a assembléia-geral, o
corpo de
magistrados e o corpo judiciário; Marsílio de
Pádua no Defensor Pacis já percebera a natureza
das
distintas funções
estatais e por fim a Escola de Direito
Natural e das
Gentes, com Grotius, Wolf e Puffendorf,
ao falar em partes potentiales summi imperii, se
aproximara
bastante da distinção estabelecida por
Montesquieu.
Em Bodin, Swift e
Bolingbroke a concepção de
poderes que se
contrabalançam no interior do
ordenamento
estatal já se acha presente, mostrando
quão próximo
estiveram de uma teorização definida a
esse respeito.
Locke, menos
afamado que Montesquieu, é
quase tão moderno
quanto este, no tocante à
separação de
poderes. Assinala o pensador inglês a
distinção entre
os três poderes — executivo, legislativo
e judiciário — e
reporta-se também a um quarto poder:
a prerrogativa.
Ao fazê-lo, seu pensamento é mais
autenticamente
vinculado à Constituição inglesa do
que o do autor de
Do Espírito das Leis.
A prerrogativa,
como poder estatal, compete ao
príncipe, que
terá também a atribuição de promover o
bem comum onde a
lei for omissa ou lacunosa.1
3. A doutrina da separação de poderes na obra
de Montesquieu
Assim como a
Inglaterra conhecera Locke por
pensador político
do contra-absolutismo, vazado na
inspiração
individualista dos direitos naturais oponíveis
ao Estado, a
França vai conhecer, com o gênio de Montesquieu,
a criação na obra
Do Espirito das Leis da
técnica de
separação de poderes, que resume o
princípio
constitucional de maior voga e prestígio de
toda a idade
liberal.
74
Consta haver
Montesquieu cometido
equívoco
fundamental quando propôs a Constituição
da Inglaterra por
exemplo vivo relativo à prática
daquele princípio
de organização política, porquanto
na ilha vizinha o
que efetivamente se passava era o
começo da
experiência parlamentar de governo,
esbatendo toda a
distinção de poderes.
Mas ressaltam os
bons tratadistas que se erro
houve, esse erro
há de ter sido fecundo, visto que
enriqueceu o
constitucionalismo europeu de seu
instrumento mais
poderoso e mais rígido de proteção
e garantia das
liberdades individuais, a saber, a
separação de poderes.
A mesma tese
sobre o equívoco de
Montesquieu,
vêmo-la professada por Mirkine
Guetzévitch,
conforme lembra o professor Orlando
Bittar. Nas
conferências do bicentenário da obra Do
Espírito das Leis (1948), diz Guetzévitch
que a
Inglaterra é para
Montesquieu uma utopia, semelhante
às de Platão,
Morus e Campanella.
Ressalta ainda
Bittar, arrimado em Bagehot,
que de 1729 a
1731, época da visita de Montesquieu
à Inglaterra, o
país já se inclinava para o regime de
gabinete, com a
ascensão parlamentar do “grãovizir”
Sir Robert
Walpole.
Montesquieu mesmo
é hesitante. Sua dúvida
transparece nos
últimos trechos do celebrado
capítulo 6 do
livro XI, relativo à Constituição da
Inglaterra,
quando escreve: “Não me cabe examinar
se fruem ou não
os ingleses presentemente esta
liberdade.
Contento-me com assinalar e encontrá-la
estabelecida nas
leis e nada mais busco”.2
Duguit já pensa
porém de modo distinto,
segundo
Barthelémy, entendendo que Montesquieu a
respeito da
separação de poderes teria sido menos
teórico do que
Locke.
As palavras de
Madison no Federalista põem
a questão em
melhores termos, quando pondera
aquele estadista
o merecimento de Montesquieu, em
resposta aos que
achavam não haver sido a
Constituição
americana explícita e irretorquível em
patentear sua adesão
formal à máxima do pensador
francês. Escreve
Madison: “O oráculo que sempre se
consulta e cita a
esse respeito é o celebrado
Montesquieu. Se
não foi ele o autor deste valioso
preceito da
ciência política, teve ao menos o mérito
de expô-lo e
recomendá-lo do modo mais eficaz à
atenção da
humanidade”. E para logo, recorrendo à
fonte de onde
Montesquieu extraiu aquele teorema, a
saber, a
Constituição da Inglaterra, “modelo” ou
conforme as
palavras mesmas do filósofo, “espelho de
liberdade
política”, afirma Madison: “O mais leve
vislumbre da
Constituição Inglesa mostra que nenhum
dos departamentos
legislativo, executivo ou judiciário
se acha de
maneira alguma totalmente separado ou
distinto entre
si”.3
A grande reflexão
política de Montesquieu que
conduz ao
mencionado princípio gira ao redor do
conceito de
liberdade, cujas distintas acepções o autor
de Do Espírito das Leis investiga,
fixando-se naquela de
sua autoria,
segundo a qual consiste a liberdade no
direito de
fazer-se tudo quanto permitem as leis.
Depois de referir
a liberdade política aos
governos
moderados, afirma Montesquieu que uma
experiência
eterna atesta que todo homem que detém
o poder tende a
abusar do mesmo.4
Vai o abuso até
onde se lhe deparem limites.5 E
para que não se
possa abusar desse poder, faz-se
mister organizar
a sociedade política de tal forma que o
poder seja um
freio ao poder, limitando o poder pelo
próprio poder.6
A seguir,
confessa que há um país no mundo
que fez da
liberdade política objeto de sua
Constituição. E
de imediato se propõe estudar os
princípios sobre
os quais assenta nesse sistema a
garantia da
liberdade. Essa nação é a Inglaterra com
sua Constituição
e esse princípio a separação de
poderes com seus
corolários.7
4. Os três poderes: legislativo, executivo e
judiciário
Distingue
Montesquieu em cada Estado três
sortes de
poderes: o poder legislativo, o poder
executivo (poder
executivo das coisas que dependem
do direito das
gentes, segundo sua terminologia) e o
poder judiciário
(poder executivo das coisas que
dependem do
direito civil).
A cada um desses
poderes correspondem,
segundo o
pensador francês, determinadas funções.
Através do poder
legislativo fazem-se leis para
75
sempre ou para
determinada época, bem como se
aperfeiçoam ou
ab-rogam as que já se acham feitas.
Com o poder
executivo, ocupa-se o príncipe
ou magistrado (os
termos são de Montesquieu) da
paz e da guerra,
envia e recebe embaixadores,
estabelece a
segurança e previne as invasões.
O terceiro poder
— o judiciário — dá ao
príncipe ou
magistrado a faculdade de punir os
crimes ou julgar
os dissídios da ordem civil.
Discriminados
assim os poderes nessa linha
teórica de
separação, segundo os fins a que se
propõem, entra
Montesquieu a conceituar a liberdade
política,
definindo-a como aquela tranqüilidade
de espírito,
decorrente do juízo de segurança que
cada qual faça
acerca de seu estado no plano da
convivência
social.
A liberdade
estará sempre presente, segundo
o notável
filósofo, toda vez que haja um governo em
face do qual os
cidadãos não abriguem nenhum
temor recíproco.
A liberdade política exprimirá
sempre o
sentimento de segurança, de garantia e de
certeza que o
ordenamento jurídico proporcione às
relações de
indivíduo para indivíduo, sob a égide da
autoridade
governativa.
Daqui passa
Montesquieu a explicar como se
extingue ou
desaparece a liberdade nas hipóteses
que ele configura
de união dos poderes num só
titular. Quando
uma única pessoa, singular ou
coletiva, detém o
poder legislativo e o poder
executivo, já
deixou de haver liberdade, porquanto
persiste, segundo
Montesquieu, o temor da
elaboração de
leis tirânicas, sujeitas a uma não
menos tirânica
aplicação.
Se se trata do
poder judiciário, duas
conseqüências
deriva o mesmo pensador da nociva
conjugação dos
poderes numa só pessoa ou órgão.
Ambas as conseqüências
importam na destruição da
liberdade
política. O poder judiciário mais o poder
legislativo são
iguais ao arbítrio, porque tal soma de
poderes faz do
juiz legislador, emprestando-lhe
poder arbitrário
sobre a vida e a liberdade dos
cidadãos. O poder
judiciário ao lado do poder
legislativo, em
mãos de um titular exclusivo, confere
ao juiz a força
de um opressor. A opressão se
manifesta pela
ausência ou privação da liberdade
política.
Por último,
assevera o afamado publicista no
capítulo VI do
livro XI do De l’Esprit des Lois, tudo
estaria perdido
se aqueles três poderes — o de fazer as
leis, o de
executar as resoluções públicas e o de punir
crimes ou solver
pendências entre particulares — se
reunissem num só
homem ou associação de homens.
Redundaria irremissivelmente
essa máxima
concentração de
poderes no despotismo, implicando a
total abolição da
liberdade política. Tal se deu na
Turquia, onde,
segundo observa Montesquieu, reinava
atroz despotismo,
com os três poderes concentrados na
pessoa do sultão.8
O gênio político
de Montesquieu não se cingiu a
teorizar acerca
da natureza dos três poderes senão que
engendrou do
mesmo passo a técnica que conduziria
ao equilíbrio dos
mesmos poderes, distinguindo a faculdade
de estatuir (faculté de statuer) da faculdade de
impedir (faculté d’empêcher).
Como a natureza
das coisas não permite a
imobilidade dos
poderes, mas o seu constante
movimento —
lembra o profundo pensador — são eles
compelidos a
atuar “de concerto”, harmônicos, e as
faculdades
enunciadas de estatuir e de impedir
antecipam já a
chamada técnica dos checks and
balances, dos pesos e
contrapesos, desenvolvida
posteriormente
por Bolingbroke, na Inglaterra, durante
o século XVIII.
Com efeito,
quando o executivo emprega o veto
para enfrear
determinada medida legislativa não fez
uso da faculdade
de estatuir mas da faculdade de
impedir,
faculdade que se insere no quadro dos
mecanismos de
controle recíproco da ação dos
poderes.
O princípio da
separação de poderes teve
também excelente
acolhida na obra do filósofo alemão
Kant, que
enalteceu sobretudo o aspecto ético,
elevando os
poderes à categoria de “dignidades”,
“pessoas morais”,
em relação de coordenação
(potestas coordinatae), sem sacrifício da
vontade geral
una.
A trias política de Kant reproduz a de
Montesquieu:
poder legislativo soberano (potestas
legislatoria), poder executivo (potestas rectoria) e
poder judiciário (potestas iudiciaria).
Estabeleceu Kant
um silogismo da ordem
estatal em que o
legislativo se apresenta como a
76
premissa maior, o
executivo, a premissa menor e o
judiciário, a
conclusão.
Insistindo na
“majestade” dos três poderes,
sempre postos
numa alta esfera de valoração ética,
Kant afirma que o
legislativo é “irrepreensível”, o
executivo
“irresistível” e o judiciário “inapelável”.
5. As técnicas de controle como corretivos para
o rigor e rigidez da separação de poderes
As técnicas de
controle que medraram no
constitucionalismo
moderno constituem corretivos
eficazes ao rigor
de uma separação rígida de
poderes, que se
pretendeu implantar na doutrina do
liberalismo, em
nome do princípio de Montesquieu.
Consideremos a
seguir na prática
constitucional do
Estado moderno as mais
conhecidas formas
de equilíbrio e interferência,
resultantes da
teoria de pesos e contrapesos.
Dessa técnica
resulta a presença do
executivo na
órbita legislativa por via do veto e da
mensagem, e
excepcionalmente, segundo alguns, da
delegação de
poderes, que o princípio a rigor
interdita, por
decorrência da própria lógica da
separação.
Com o veto dispõe
o executivo de uma
possibilidade de
impedir resoluções legislativas e
com a mensagem
recomenda, propõe e eventualmente
inicia a lei,
mormente naqueles sistemas
constitucionais
que conferem a esse poder — o
executivo — toda
a iniciativa em questões orçamentárias
e de ordem
financeira em geral.
Já a participação
do executivo na esfera do
poder judiciário
se exprime mediante o indulto,
faculdade com que
ele modifica efeitos de ato proveniente
de outro poder.
Igual participação se dá
através da
atribuição reconhecida ao executivo de
nomear membros do
poder judiciário.
Do legislativo,
por sua vez, partem laços
vinculando o
executivo e o judiciário à dependência
das câmaras. São
pontos de controle parlamentar
sobre a ação
executiva: a rejeição do veto, o
processo de impeachment contra a autoridade
executiva,
aprovação de tratado e a apreciação de
indicações
oriundas do poder executivo para o
desempenho de
altos cargos da pública administração.
Com respeito ao
judiciário, a competência
legislativa de
controle possui, em distintos sistemas
constitucionais,
entre outros poderes eventuais ou
variáveis, os de
determinar o número de membros do
judiciário,
limitar-lhe a jurisdição, fixar a despesa dos
tribunais,
majorar vencimentos, organizar o poder
judiciário e
proceder a julgamento político (de ordinário
pela chamada
“câmara alta”), tomando assim o lugar
dos tribunais no
desempenho de funções de caráter
estritamente
judiciário.
Enfim, quando se
trata do judiciário, verificamos
que esse poder
exerce também atribuições fora do
centro usual de
sua competência, quando por exclusão
de outros poderes
e à maneira legislativa estatui as
regras do
respectivo funcionamento ou à maneira
executiva,
organiza o quadro de servidores, deixando
assim à distância
os poderes que normalmente
desempenham
funções dessa natureza.
Sua faculdade de
impedir porém só se
manifesta
concretamente quando esse poder — o
judiciário —
frente às câmaras decide sobre
inconstitucionalidade
de atos do legislativo e frente ao
ramo do poder
executivo Profere a ilegalidade de certas
medidas
administrativas.
6. Primado da separação de poderes na doutrina
constitucional do liberalismo
Todo o prestígio
que o princípio da separação de
poderes auferiu
na doutrina constitucional do
liberalismo
decorre da crença no seu emprego como
garantia das
liberdades individuais ou mais
precisamente como
penhor dos recém-adquiridos
direitos
políticos da burguesia frente ao antigo poder
das realezas
absolutas.
O princípio se
inaugura no moderno Estado de
direito como
técnica predileta dos convergentes
esforços de
limitação do poder absoluto e onipotente
de um executivo
pessoal, que resumia até então toda a
forma básica de
Estado.
Os edificadores
do Estado constitucional
aderem mais à
doutrina do liberalismo — acentuando o
princípio da
liberdade individual — do que mesmo à
doutrina da
democracia, que firmava com maior ênfase
77
o princípio da
igualdade.
Duas técnicas se
lhes oferecem para
conservar o
Estado à distância, quer o Estado da
monarquia
absoluta, vencido pelas revoluções da nobreza
(caso inglês) e
da burguesia (caso francês),
quer o Estado da
democracia social, que se desenha
como uma ameaça
deitando sombras ao futuro da
democracia
liberal: a técnica horizontal da separação
de poderes e a
técnica vertical do federalismo.
De uma parte, a
técnica da separação de
poderes desemboca
no sistema parlamentar, onde as
prerrogativas do
poder político são
compromissadamente
repartidas entre o rei
constitucional,
de competência limitada, legitimado
pelo princípio
monárquico hereditário e o
parlamento, que
busca sua fonte de autoridade na
legitimação do
mandato representativo de fundo
relativamente
democrático. Doutra parte, conflui a
mesma técnica
para o presidencialismo que, ao invés
da separação
atenuada, professa de início uma
separação mais
rígida de poderes, visto que surge
historicamente
associado à forma republicana de
governo, não
tendo, tanto quanto o
parlamentarismo,
que estatuir nenhum equilíbrio
político de
competência com as forças vencidas do
passado
absolutista, de que a monarquia limitada no
regime parlamentar
se fizera sempre representativa.
Sobre a separação
de poderes, convertida em
dogma do Estado
liberal, assentavam os
constituintes
liberais a esperança de tolher ou
imobilizar a
progressiva democratização do poder,
sua inevitável e
total transferência para o braço
popular. A adoção
mais célebre da separação porquanto
mais eficaz
ocorreu na Constituição federal
americana de
1787. O texto constitucional não
menciona o
princípio uma única vez e no entanto a
Constituição
seria ininteligível se omitíssemos a
presença da
separação de poderes que é a técnica
de repartição da
competência soberana naquele
documento
público.
São ardentes e
fáceis os entusiasmos com
que o liberalismo
cerca o axioma da separação de
poderes, cuja
primeira sagração efetiva e formal no
corpo das
constituições dos Estados americanos se
deu durante o
último quartel do século XVIII.
Seguiam essas
Constituições a linha traçada já desde
1776 pela
celebrada Declaração de Direitos da Virgínia
(Virginia Bill of Rights), de
12 de junho daquele ano,
quando a máxima
de Montesquieu entrou
explicitamente
pela vez primeira nos documentos
políticos da
liberdade moderna.
O teor
programático das cláusulas distributivas
dos poderes, qual
os enumera a autoridade oracular de
Montesquieu,
ressalta patente no texto das ditas
Constituições,
que não se cingem, como a Constituição
federal
americana, a montar todo o esquema do poder
estatal naquele
princípio, apenas estruturalmente
perfilhado, senão
que exprimem aderência ao mesmo
em artigos
precisos e solenes, proibindo a um poder
“exercer jamais”
as atribuições de outro poder
(Constituição de
Massachussetts, Parte I, Art. 30), ou
inserindo
pomposamente que “os poderes devem ser
para sempre
separados e distintos” (constituições de
Maryland,
Virgínia e Carolina do Norte), num
verbalismo
caudaloso, de efeito mais doutrinário que
efetivo, como
pressentiu Madison em sua crítica e
comentário à obra
da Constituição, nas páginas do
Federalista.9
Mas onde a
exaltação passional do princípio
alcança o mais
alto grau de intensidade é na letra das
Constituições
francesas inspiradas pelas máximas do
liberalismo.
Com efeito,
veja-se o artigo 16 da Constituição
Francesa de 3 de
setembro de 1791, na parte relativa à
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Toda
sociedade na qual
não esteja assegurada a garantia
dos direitos do
homem nem determinada a separação
de poderes, não
possui constituição”.
Reaparece essa
doutrina no artigo 22 da
Constituição de 5
do Frutidor do ano III: “Existe tãosomente
a garantia social
quando assegurada pelo
estabelecimento
da divisão de poderes, pela fixação de
seus poderes e
pela responsabilidade dos funcionários
públicos”.
Por último, a
Constituição de 4 de novembro de
1848, cujo artigo
19 reza: “A separação de poderes é a
primeira condição
de um governo livre”.
O Brasil, ao
decidir-se pela forma republicana
de governo,
aderiu ao princípio da separação de
poderes na melhor
tradição francesa — a de
Montesquieu — com
explicitação formal. O Império se
abraçara porém a
uma separação inspirada em
78
Benjamin
Constant, onde os poderes são quatro ao
invés de três,
conforme veremos noutro lugar.
A Constituição
republicana de 1891 dispunha
no artigo 15:
“São órgãos da soberania nacional o
poder
legislativo, o executivo e o judiciário,
harmônicos e independentes”.
A Constituição de
16 de julho de 1934
manteve o
princípio nos seguintes termos: “Art. 30.
São órgãos da
soberania nacional, dentro dos limites
constitucionais,
os Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário,
independentes e coordenados entre si”.
A Constituição de
18 de setembro de 1964
não se afasta da
tradição republicana: “Art. 36. São
Poderes da União
o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário,
independentes e harmônicos entre si”.
O artigo 60 da
Constituição de 24 de janeiro
de 1967 reproduz
o princípio: “São Poderes da União,
independentes e
harmônicos, o Legislativo, o
Executivo e o
Judiciário”.
A Constituição de
5 de outubro de 1988 tem
redação quase
idêntica: “Art. 2º São Poderes da
União,
independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”.
7. Em busca de um quarto poder: o moderador
A sociedade
política contemporânea
patenteia uma
angustiante crise nas relações dos
poderes
tradicionais, do mesmo passo que a
interferência
ostensiva de novos poderes parece
alterar aquele
quadro habitual do equilíbrio mantido
formalmente pelos
textos das Constituições, cada
vez mais irreais
em espelhar o verdadeiro estado das
forças atuantes.
Os novos poderes
são principalmente o poder
partidário, o
poder “politizado” das categorias
intermediárias
(grupos de interesses que logo se
convertem em
grupos de pressão), o poder militar, o
poder
burocrático, o poder das elites científicas, etc.
Essa crise sugere
a necessidade de restaurar o
equilíbrio
através de um poder mediador, poder
neutro, que seria
menos uma corrente de interesses,
como são os novos
poderes acima mencionados do
que uma
instituição “desinteressada”, volvida
unicamente para
as superiores motivações de ordem
geral, capaz de
uma arbitragem serena toda vez que as
competições
políticas pusessem em perigo o fundamento
das instituições.
Teorizando na
época das monarquias
constitucionais,
Benjamin Constant escrevia:
“O vício de todas
as Constituições há sido o de
não haver criado
um poder neutro, mas o de ter
colocado o cume da
autoridade de que ele devia acharse
investido num
desses poderes ativos”. E
acrescentava:
“Quando os poderes públicos se dividem
e estão prestes a
prejudicar-se, faz-se mister uma
autoridade
neutra, que faça com eles o que o poder
judiciário faz
com os indivíduos”.
Esse poder, juiz
dos demais poderes, seria o
poder real, que
segundo Benjamin Constant, deveria
existir ao lado
do poder executivo, do poder
representativo
(legislativo) e do poder judiciário.
O poder
legislativo ou representativo, segundo
Constant, reside
nas assembléias representativas, com
a sanção do rei e
sua função consiste em elaborar as
leis. O poder
executivo fica com os ministros, tendo por
objeto prover a
execução geral das leis. O poder
judiciário
pertence aos tribunais, cuja missão se
consubstancia em
aplicar a lei aos casos particulares.
Enfim o poder
real (verdadeiro poder moderador)
assenta no rei
que, posto entre os três poderes, deve
exercer uma
autoridade neutra e intermediária,
porquanto —
argumenta Benjamin Constant — não tem
ele nenhum
interesse em perturbar o equilíbrio, mas ao
contrário todo o
empenho em mantê-lo. O poder real —
conclui Benjamin
Constant — é de certo modo o poder
judiciário dos
demais poderes.
Estava assim
lançada a teoria do Poder
Moderador, da
qual o Brasil serviria de laboratório,
sendo o primeiro
e talvez o único país no mundo a
fazer, como fez
na Carta política do Império, aplicação
constitucional do
novo sistema preconizado por
Benjamin
Constant.
Com efeito, a
figura do quarto poder aparece na
Constituição
brasileira do Império, outorgada por D.
Pedro I, a 25 de
março de 1824. A Carta imperial no
artigo 98
dispunha:
“A divisão e
harmonia dos poderes políticos é o
princípio
conservador dos direitos dos cidadãos e o
mais seguro meio
de fazer efetivas as garantias que a
Constituição
oferece.”
79
No artigo
seguinte asseverava que os
poderes políticos
reconhecidos pela Constituição do
Império do Brasil
eram quatro: “o poder legislativo, o
poder moderador,
o poder executivo e o poder
judicial”.
No artigo 12 declarava
que todos os poderes
constituíam
delegação da Nação depois de haver
assinalado que os
representantes da Nação brasileira
eram o Imperador
e a Assembléia-Geral.
A Constituição
explicava mais adiante que o
poder moderador
constituía “a chave de toda a
organização
política, e é delegado privativamente ao
Imperador, como
chefe supremo da Nação e seu
primeiro
representante, para que incessantemente
vele sobre a
manutenção, equilíbrio e harmonia dos
demais poderes
políticos” (art. 98).
A Constituição
outorgada proclamava enfim
sagrada e
inviolável a Pessoa do Imperador,
afirmando que ele
não estava sujeito a responsabilidade
alguma.
Há publicistas no
Brasil, ao contrário de Rui e
Tobias Barreto,
que louvam o poder moderador,
achando que
graças a sua presença fora possível
manter a
estabilidade das instituições nascentes ao
tempo do Império
e do mesmo passo consolidar a
unidade nacional,
num continente politicamente
flagelado por
ódios civis e pulverizado em repúblicas
fracas e rivais.
Entendem alguns
que o poder moderador,
embora houvesse
formalmente desaparecido com as
Constituições
republicanas, continuou em verdade a
existir, de 1891
a 1964, tendo por titular não um rei
mas as forças
armadas.
O papel do
Exército brasileiro naquele largo
período de nossa
história republicana, salvo a época
do Estado Novo,
fora o de um quarto poder,
restaurador das
normas do jogo democrático,
mediante várias e
passageiras intervenções na vida
política do País.
8. Declínio e reavaliação do princípio da
separação de poderes
Numa idade em que
o povo organizado se fez
o único e
verdadeiro poder e o Estado contraiu na
ordem social
responsabilidades que o Estado liberal
jamais conheceu,
não há lugar para a prática de um
princípio
rigoroso de separação.
Os valores
políticos cardeais que inspiraram
semelhante
técnica ou desapareceram ou estão em
vias de
desaparecimento.
A separação foi
historicamente necessária
quando o poder
pendia entre governantes que
buscavam recobrar
suas prerrogativas absolutas e pessoais
e o povo que,
representado nos parlamentos,
intentava dilatar
sua esfera de mando e participação
na gerência dos
negócios públicos.
Quando se
preconizava a separação de poderes
como o melhor
remédio para garantia das liberdades
individuais,
estas liberdades alcançavam na
organização do
Estado constitucional uma amplitude de
valores
absolutos, inviolavelmente superiores à
coletividade
política, acastelados nas Declarações de
Direitos, que
ideologicamente eram a parte de fundo
das
Constituições, sua peça básica, a que a
discriminação de
competência entre poderes
deliberadamente
divididos e enfraquecidos servia tãosomente
de meio, de
moldura, de couraça. As
Constituições
viam menos a sociedade e mais o
indivíduo, menos
o Estado e mais o cidadão.
Desde porém que
se desfez a ameaça de volver
o Estado ao
absolutismo da realeza e a valoração
política passou
do plano individualista ao plano social,
cessaram as
razões de sustentar, em termos absolutos,
um princípio que
logicamente paralisava a ação do
poder estatal e
criara consideráveis contra-sensos na
vida de
instituições que se renovam e não podem
conter-se, senão
contrafeitas, nos estreitíssimos lindes
de uma técnica já
obsoleta e ultrapassada.
O princípio
perdeu pois autoridade, decaiu de
vigor e
prestígio. Vemo-lo presente na doutrina e nas
Constituições,
mas amparado com raro proselitismo,
constituindo um
desses pontos mortos do pensamento
político,
incompatíveis com as formas mais adiantadas
do progresso
democrático contemporâneo, quando,
erroneamente
interpretado, conduz a uma separação
extrema, rigorosa
e absurda.
Demos porém
algumas razões críticas que
contribuíram
apreciavelmente a expungi-lo da ciência
política,
tornando-o em sua aplicação radical uma
extravagância,
uma reminiscência, um anacronismo do
80
passado
irreversível.
Percuciente
análise demonstra
inevitavelmente
que a razão estava com Hegel
quando este
filósofo político da Alemanha asseverou
que a literal
separação de poderes destruiria a
unidade do poder
estatal, por sua natureza
indivisível.
Como conciliar a
noção de soberania com a
de poderes
divididos e separados? O princípio vale
unicamente por
técnica distributiva de funções
distintas entre
órgãos relativamente separados,
nunca porém
valerá em termos de
incomunicabilidade,
antes sim de íntima cooperação,
harmonia e equilíbrio,
sem nenhuma linha que
marque separação
absoluta ou intransponível.
Coste-Floret,
relator de um projeto
constitucional na
França, resume muito bem o estado
presente da
doutrina de separação de poderes,
quando escreve:
“Pois que é
indubitável que a soberania é
una, é impossível
admitir com o sistema presidencial
que existem três
poderes separados. Mas porque a
soberania é una,
não é preciso concluir que todas as
funções do Estado
devem ser necessariamente
confundidas. Para
realizar uma organização
harmônica dos
poderes públicos, é preciso ao
contrário
construí-los sobre o princípio da
diferenciação das
três funções do Estado: legislativa,
executiva,
judiciária. Para tomar de empréstimo uma
comparação
simples à ordem biológica, é exato por
exemplo que o
corpo humano é uno e todavia o
homem não faz com
os olhos o que tem o hábito de
fazer com as
mãos. É preciso que ao princípio da
unidade orgânica
se junte a regra da diferenciação
das funções. Há
muito tempo que a regra da separação
dos poderes,
imaginada por Monstesquieu
como um meio de
lutar contra o absolutismo, perdeu
toda a razão de
ser”.10
Não temos dúvida
por conseguinte em
afirmar que a
separação de poderes expirou desde
muito como dogma
da ciência. Foi dos mais valiosos
instrumentos de
que se serviu o liberalismo para
conservar na
sociedade seu esquema de organização
do poder. Como
arma dos conservadores, teve larga
aplicação na
salvaguarda de interesses individuais
privilegiados
pela ordem social.
Contemporaneamente,
bem compreendido, ou
cautelosamente
instituído, com os corretivos já
impostos pela
mudança dos tempos e das idéias, o
velho princípio
haurido nas geniais reflexões políticas
de Montesquieu
poderia, segundo alguns pensadores,
contra-arrestar
outra forma de poder absoluto para o
qual caminha o
Estado moderno: a onipotência sem
freio das
multidões políticas.
Convertido numa
técnica substancialmente
jurídica, o
princípio que se empregou contra o
absolutismo dos
reis, o absolutismo dos parlamentos e
o absolutismo
reacionário dos tribunais, segundo
demonstra,
através da Suprema Corte, a experiência
americana em
matéria de controle da
constitucionalidade
das leis, não ficaria definitivamente
posposto.
Competiria pois a
esse princípio desempenhar
ainda, conforme
entendem alguns de seus adeptos,
missão moderadora
contra os excessos desnecessários
de poderes
eventualmente usurpadores, como o das
burocracias
executivas, que por vezes atalham com
seus vícios e
erros a adequação social do poder
político, do
mesmo passo que denegam e oprimem os
mais legítimos
interesses da liberdade humana.
1. Prerogative is nothing but the power of doing
public
good without a rule. John Locke, The Second Treatise of
Government, cap. XIV, p. 160.
2. Montesquieu, “De l’Esprit des Lois”, in: Oeuvres
Complètes. t. II, p. 407.
3. Madison, in: The Federalist, p. 246.
4. Idem, ibidem,
p. 395.
5. Idem, ibidem,
p. 395.
6. Idem, ibidem,
p. 395.
7. Idem, ibidem,
pp. 396-407.
8. Montesquieu, ob. cit., p. 397.
9. Madison, ob. cit., pp. 245-252.
10. Coste-Floret,
Les Projets Constitutionnels Français,
pp. 13-15, apud José Augusto, Presidencialismo versus
Parlamentarismo, p. 44.
81
Nenhum comentário:
Postar um comentário